「抵押权不良资产」不良资产如何证券化（不良资产证券化案例及试点详解）
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摘要
资产证券化不仅是一种融资工具，更是一种金融机制和创新路径，可以降低债务杠杆，改变传统盈利模式，提高综合化经营业务收入，实现经营模式的创新和促进产业升级。[1]不良资产的证券化有助于消化银行的不良资产，拓宽不良资产的处置渠道，将银行体系内的不良资产，转移给有风险承受能力的投资者，给不同风险偏好的投资者带来新的投资选择。本文先从相关概念着手，主要通过招商银行发行的小微不良贷款类资产证券化的发行案例——和萃二期的发行情况，详细分析其中涉及的法律风险，并试图从法律角度总结此类不良资产证券化需要注意的法律风险。
一、相关概念
（一）资产证券化
根据中国证券监督管理委员会于2014年11月19日发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（[2014]49号）第二条，资产证券化业务，是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。
资产证券化与传统金融手段的区别是，资产池产生的现金流能够产生的证券信用甚至可以高过公司信用本身或者公司有担保的债务信用，这就为不良资产的证券化提供了可能。证券化即提高资产货币性的过程，是一种结构化金融形式。
结构化根据股票机清算银行（BIS）2005年的一份报告，其三个关键特征为：1.资产汇集（基于现金流的资产或合成创造的资产）；2.由资产池支持的负债结构化分级；3.将资产证券池信用风险与发起人信用风险隔离，通常是通过有限存续和独立的特殊目的载体（SPV）实现的[2]。证券化交易的最终结果是公司能够出售资产而不是通过借款来获得资金。
（二）不良资产证券化
根据中国银行间市场交易商协会于2016年4月19日发布的《不良贷款资产支持证券信息披露指引（试行）》（[2016]10号）第二条的规定，不良贷款资产支持证券，是指在中国境内，银行业金融机构及其他经监管部门认定的金融机构作为发起机构，将不良贷款信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该不良贷款所产生的现金支付资产支持证券收益的证券化融资工具。
根据该定义，简言之，不良资产证券化就是基础资产为不良贷款的资产证券化。
根据中国人民银行于2002年印发的《银行贷款损失准备计提指引》（银发（2002）98号），人民银行决定自2002年起我国商业银行全面推行贷款五级分类管理，分别为正常类、关注类、次级类、可疑类和损失类，其中后三类被划分为不良贷款。
根据中国银行业监督管理委员会于2007年7月3日印发的《贷款风险分类指引》（银监发[2007]54号）第五条的规定，次级不良贷款是指：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失；可疑类不良贷款是指：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失；而损失类不良贷款是指：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。
二、我国不良资产证券化的发行情况
根据联合资信有限公司发布的2016年不良资产的发布情况[3]，2016年我国总共发行16单不良贷款资产证券化产品，发行规模达到163亿，处置不良资产本息总额达到542亿元。涉及的不良资产的范围比较广泛，主要分为5类：对公类不良贷款、信用卡不良贷款、小额不良贷款、个人住房不良贷款以及个人抵押不良贷款，其中对公类占比最多；就发行机构而言，2016年2月14日，中国人民银行、发展改革委、工信部、财政部、商务部、银监会、证监会、保监会八部委印发《关于金融支持工业稳增长调结构增效益的若干意见》，提出稳步推进资产证券化发展，进一步推进信贷资产证券化，选择符合条件的金融机构探索开展不良资产证券化试点；2016年2月25日，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、中国交通银行以及招商银行共6家银行获得首批不良资产证券化试点资格；2017年新增第二批试点银行12家，范围扩至政策性银行、股份制商业银行、城市商业银行。
三、小微不良贷款之案例分享——以和萃二期为例
（一）项目主要参与方
（二）项目交易结构
（三）项目涉及的法律风险
根据和萃二期披露的发行说明书，中伦律师事务所作为本次不良资产证券化的法律中介机构，对和萃二期涉及到的法律风险进行了说明和披露，共总结出了14类法律问题，分别为：
1.因催收缺少书面文件或债务人、保证人未签收，或签收后银行未留存或没有催收回执，而可能导致的超过诉讼时效或担保期间的风险；
2.因抵押房产为抵押人的唯一住房，且尚不能被认定为《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第 20 条规定[4]的三种情形之一，而可能导致的影响抵押房产的强制执行的风险；
3. 因只单独办理房屋抵押登记，而可能导致的土地使用权被抵押给其他债权人或被其他债权人申请查封的风险；
4.因以国有划拨土地使用权上的房屋进行抵押，但仅办理了房屋抵押登记，未办理土地使用权的抵押登记，而可能导致的房屋抵押权被认定为无效的风险；
5. 因尚未办理完房屋抵押登记手续，而可能导致的债权人无法直接请求执行并对抵押房屋优先受偿的风险；
6. 因夫妻一方以双方共有房屋提供抵押，且无法证明抵押人的配偶对此知道或者应当知道的，而可能导致的相应抵押权被认定为无效的风险；
7. 因抵押房产存在“先租后押”的情形，而可能导致的抵押权不能对抗租赁权的风险，此外，因承租人享有优先购买权，而可能导致的司法拍卖、变卖的阻力增大，抵押权的实现受到影响，或降低抵押物价值的风险；
8. 因最高额抵押的主债权尚未确定就转让给受托机构，依据《中华人民共和国担保法司法解释》第 83 条[5]、《物权法》第204条，可能导致的债权不得转让的风险；
9.因最高额保证的主债权尚未确定就转让给受托机构，可能导致的特定债权是否享有最高额保证存在不确定的风险；
10. 因债权人在最高额抵押的财产被查封后发放贷款，而可能导致的在被查封后发放的贷款不被认定为该最高额抵押所担保的主债权的风险[6]；
11. 因抵押财产被其他债权人首先查封，而可能导致的抵押财产的处置受限于其他在先查封执行程序的进展，从而延长最终债权实现的风险；
12. 因抵押财产尚未查封或查封有瑕疵，可能导致的担保资产被其他债权人首先诉请查封，从而影响债权人权利的最终实现的风险；
13. 因担保人未就提供担保事宜取得内部决议批准，从而可能导致的担保行为被认定为无效的风险；
14. 因以存款提供的金钱质押存在瑕疵（约定的金钱质押未特定化，或未办理金钱质押所需转移占有手续或受债权人控制的约定），而可能导致的质押未设立或根据债权人划扣偿还债务的事实，而导致的金钱质押项下的权利消灭的风险。
（四）评价与分析
资产证券化的核心是通过真实出售以实现风险隔离。就法律层面，资产证券化过程中，通常重点关注标的债权资产所对应的债权是否为债权人合法持有，以及标的债权资产是否可以作为信托财产被依法转让。根据和萃二期的发行说明书，小微贷款类的不良资产证券化，相较于对公类不良资产对保证人和回收人的还款来源和能力的考虑，更注重于抵押物的合法设立以及变现能力。
就合法设立而言，需要关注抵押财产在设立时，债权行为是否无效或存在瑕疵，而导致抵押权存在权利纠纷或存在其他影响抵押权设立的情形；其次，抵押权作为担保物权的一种，还需要考察是否存在因物权行为违法或存在瑕疵，比如未办理登记手续或抵押登记手续不完备，而导致不发生物权变动效力的风险。就抵押财产的变现方面，需要重点关注，抵押财产是否存在在先债权人或被其他债权人首先查封，或是存在抵押权和租赁权并存的事实，以及债权人是否怠于行使自己的时效权利或催收行为存在瑕疵等情况，而影响抵押财产的实现。
四、结语
我国资产证券化发展的历程并不长，不良资产的证券化也是近三年才得到了快速发展。今年人民银行在原有6家试点银行的基础上又扩容了12家试点金融机构，这一举措对于探索资产证券化产品种类的创新性和交易结构的多样性存在着积极意义，在政策积极的引导下，不良资产证券化对于缓解金融机构的坏账压力以及丰富我国金融产品的种类和鼓励我国金融市场的活跃发展具有重要的意义。鉴于我国不良资产证券化业务尚未发展成熟，法律中介结构更应该发挥积极作用，勤勉尽责发现其中的法律风险，为不良资产证券化业务的发展提供优质服务。
[1]林华：《中国资产证券化操作手册》（第二版），中信出版社（2016年版本），序言部分（蔡锷生撰写）。
[2] [美]弗兰克J.法博齐、维诺德·课塞瑞著，宋光辉、刘璟、朱开屿译，《资产证券化导论》，机械工程出版社（2014年版），第3页。
[3]参见《梁涛：银行间市场：不良资产证券化实操与案例分析》，http://www.chinasecuritization.org/cn/NewDetails.aspx?classCode=600&id=7664f8d4-bfc4-4a40-895f-e7b11bb275e5，2016年6月9日，最后一次浏览日期：2017年10月8日。
[4]《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（“《执行异议和复议案件规定》”）第 20 条第 1 款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”
[5]《担保法司法解释》第 83条第 1 款规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”该条作为对《担保法》第 61 条的解释（《担保法》第 61 条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”），规定最高额抵押权所担保的不特定债权在特定后，可以按照普通抵押权进行转让。
《物权法》第 204 条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。
[6]《中华人民共和国担保法司法解释》第 81 条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”
